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对户外广告强制拆除中适用代履行条款的探讨
青岛市城市管理行政执法局  发布日期:2017-09-12  来源:青岛市城市管理行政执法支队直属大队 张耀军 蓝润辉 王玉明

 

根据笔者通过媒体报道及各地执法机关官方网站调研,各地行政机关对违法户外广告设施的拆除主要采用行政机关直接强制执行(如北京等地)或申请人民法院强制执行(如重庆、济南等地)两种形式。然而,这两种执行方式均存在着时效性差、当事人违法成本低、浪费行政资源、影响社会生产等显著问题。因此,违反法定程序拆除户外广告的行政行为在各地普遍存在。据此,立足当前我国户外广告管理现状,结合执法实践,笔者提出适用代履行条款对违法户外广告进行强制拆除的建议。

本文试首先介绍当前户外广告强制拆除的法定程序,继而说明法定程序在执法实务操作中存在的显著问题,并针对该问题,提出适用代履行条款实施户外广告强制拆除,最后,为更好地适用代履行条款,精细化执法流程,提升法治水平,提出了针对性建议。

一、违法户外广告强制拆除法定程序

以青岛市为例,根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称行政强制法)强制执行一般程序相关规定、《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省行政程序规定》、《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》等法律法规规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要实施强制拆除的,行政机关应当履行以下基本法定程序:

1、行政机关依法作出行政决定,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务;

2、行政机关以书面形式催告当事人履行义务,并充分听取当事人提出的陈述、申辩意见等;

3、行政机关予以公告,限期当事人自行拆除;

4、当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关作出强制执行决定;

5、当事人在法定期限内不申请行政复议(六十日内)或者提起行政诉讼(六个月内),又不拆除的;

6、经县级以上人民政府批准,行政机关组织整改或者拆除,行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行,但是情况紧急的除外;

7、当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,申请由人民法院强制执行。

*注:在违法建筑物或户外广告设施的查处过程中,有一个根本性的分歧是城管机关是否具有强制执行权的问题。《中华人民共和国行政强制法》规定,行政强制执行只能由法律设定,而违法建筑类的专业法律是《中华人民共和国城乡规划法》,该法第六十八条规定:由城乡规划主管部门作出决定,由政府责成有关部门采取强制拆除等措施。

因此,大部分地区城管执法部门认为自身并非城乡规划主管部门,没有强制执行权,采取申请法院强制执行;另外部分地区城管执法部门则采取一事一报,由政府批复后再予强制拆除,实际上是由地方政府赋予城管执法部门强制执行权,直接强制执行的程序(也存在少数地区城管执法部门属于城乡规划主管部门的情况)。

虽然存在以上争议,但无论持何种观点,各地区都广泛存在着由城管机关强制拆除(“助拆”“协拆”也包括在内)的执法现状并见诸新闻报道。因此,笔者认为应当打消或合理规避该项争议,适用代履行条款实现强制执行授权。

二、法定程序在执法实务操作中存在的显著问题

随着时代的进步和经济的发展,户外广告数量繁多,设置形式多种多样。根据笔者一线执法经验,目前,以上法定程序已不适应于户外广告的管理,并严重影响了户外广告的管理水平,导致行政机关执法手段薄弱,往往只能“以罚代拆”、依赖当事人自拆或者违法强拆。

以北京市为例,根据北京市委宣传部主管主办的千龙网报道,自2017年北京市开展净化视觉环境专项整治工作至发稿日(2017年8月3日),北京全市城管执法部门共拆除“违规广告、牌匾标识、山寨指路牌20350块”;然而,笔者又从“北京市城市管理综合行政执法局”官网查询,发现近几年来,北京地区仅办理了一件户外广告强制执行案件(从该网页上无法直接搜索出户外广告类的强制执行案件,只能人工逐个查找,故该数据可能出现出入,但实际拆除数量与强制执行案件数量存在巨大差异是明确的)。从相关资料也可以看出,北京市及其他地区城管执法部门在查处违法户外广告的过程中,几乎均没有采用法定程序,如部分执法机关在接受采访时使用“即查即拆”等词语以表现执法力度,但其实这属于典型的违反程序。由此可见,法定程序在可操作性上确实存在着问题,从而导致无法实际运用,而行政机关不按照法定程序实施拆除,则面临很大的法律风险,容易导致败诉、赔偿、行政追责等后果,在最高人民法院中国裁判文书网中不乏相关判例(如《(2015)浙绍行终字第153号》等),按照《山东省行政程序规定》第一百三十四条规定,应当追究行政机关、具体承办人员、审批人员、批准人员的责任。

根据笔者的执法经验,法定程序在执法实务中存在着时效性差、当事人违法成本低、浪费行政资源、影响社会生产等诸多法律漏洞,具体如下:

(一)时效问题

当前法定程序最突出的问题是操作繁琐,流程时间长,仅等待当事人行使救济权(行政复议、行政诉讼)的时间即长达六个月,不仅十分影响政府公信力,且存在以下问题:

1、无法及时拆除存在安全隐患的户外广告设施

为最大限度发挥宣传效益,户外广告设施往往设置于人流量大的商业区域或车辆繁忙的交通枢纽地带,而户外广告设施因室外风吹雨淋,尤其是受灾害性天气影响,极易老化、破损,甚至漏电、脱落,因此,对存在安全隐患的户外广告设施实施拆除具有紧迫性、即时性,行政机关应当有权跳出繁琐的一般程序,以保障人民群众的生命财产安全,但法定程序中却无此特殊规定。笔者也查阅了安全生产或突发事件应对的相关法律法规,针对存在安全隐患的户外广告设施,《山东省安全生产条例》并无相关规定,《青岛市安全生产条例》中仅规定“责令限期改正”和罚款(第四十五条)。

 2、无法即查即拆临时性广告或小型违法户外广告设施

针对临时性广告设施,如新店开业、房地产开盘等宣传广告,若进入法定程序,至最终实施拆除,其宣传周期已经足够长,达到了执法相对人设置该广告的目的。

针对面积较小(如10平方米以下的)的户外广告,城市规划中不可能为其规划户外广告位,按照当前法律规定,属于违法设置,而因其设置成本低,在城市中应用十分广泛,如按照法定流程进行拆除,非常影响行政效率。

3、户外广告易反复设置,当事人违法成本低

尤其需要指出的是,行政机关完成户外广告的拆除后,不能予以没收,按照物权法的规定还需将拆后的户外广告设施(残值)归还执法相对人,若执法相对人重复安装,则又需重新按照繁琐的法定程序进行查处,这将严重浪费行政资源,且当事人违法成本低,根本无法达到户外广告管理的目的。

4、无主广告公告期限问题

《行政强制法》第三十八条规定:“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”而《民事诉讼法》第八十四条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过60日即视为送达。”

如满足以上条件,如设置单位推诿扯皮等原因导致无法明确设置单位,或明确设置单位但其下落不明的,或因其他原因其他方式无法送达的,只能采用公告送达催告书、决定书。此类广告强制执行案所需时间则可长达一年以上(决定书60日+催告书60日+强制执行决定书60日+诉讼复议6个月=12个月)!此时间还不包括调查、文书制作、内部审批流程等时间。

5、复议诉讼期间可否强制执行的问题

《行政强制法》第四十四条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”根据字面理解,若当事人提起复议,或直接提起诉讼,或提起复议后又提起诉讼,或提起诉讼后进入二审等,行政机关均不可在此期间实施强制拆除,根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定,此类广告强制执行案所需时间则可长达15个月以上(诉讼复议6个月+一审6个月+终审3个月)!此时间还不包括调查、文书制作、内部审批流程、送达等时间。

6、大型集中整治活动合法性的问题

实事求是地讲,根据我国特殊国情,当进行视觉污染整治、创建国家卫生城市、创建国家文明城市等大型整治行动时,迫于行政压力,确实有即查即拆的情形和必要,现实中也是如此操作,法律层面上需要予以合法化。

(二)当事人违法成本低

行政强制法中对于具有强制执行权的行政机关直接强制执行的费用承担问题并没有明确规定,故推定其对违法户外广告实施拆除的费用应由行政机关本身负责。而又因强制执行流程繁琐,办案时间长,违法户外广告存在时间长,至该广告拆除时当事人往往已经达到广告宣传的目的或已获得高额收入,却只承担低额度的罚款费用。

以青岛市市南区香港中路地带一块460平方米的大型楼顶户外广告为例,其建设成本为23万元左右(400-500元/平方米,以500元计算),再考虑每年维护费用、场地出租费用、画面更换费用共计10万元左右,而其每年出租价格为460万元(数据来源:鹰目网,2017年数据),即使该广告只存在半年,广告设置当事人的总收入也远高于其总支出,毛利率极高(达90%以上),但若对其进行罚款,其罚款额却仅为2.3万元(详见《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》第五十三条)。

因此,只靠低额罚款对当事人进行惩戒,震慑力度小,当事人违法成本低,浪费政府行政资源和财政支出,无法体现罪罚相适用原则。另外,罚款费用小会导致法院执行难等问题。

(三)拆除时间问题

行政强制法第四十三条规定:“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。”而如上文所说,户外广告设施往往设置于人流量大的商业区域或车辆繁忙的交通枢纽地带,若在白天实施拆除,行政机关需要花费极大的精力,疏导人流、车流,监督保障现场施工不产生安全隐患,还需与公安、交通部门合作实施封路、拖车等措施,此跨部门合作机制仍需继续理顺;而施工对白天道路通行、社会生产造成的影响也十分巨大。

(四)拆除主体不明确

在实际拆除活动中,对户外广告设施进行拆除往往需要由具备一定资质、配备大型机械等专业设备、由行政机关招标并签订合同的专业拆除单位实施,行政机关负责现场监督、维持秩序,并承担拆除单位行为后果,这是符合操作实际的合理分工,但法定程序或城乡规划法中仅规定由行政机关进行强制拆除。

(五)其他问题

1、程序启动

《行政强制法》第三十四条规定:行政机关依法作出行政决定,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,行政机关启动强制执行程序。但对于违法建设而言,“行政决定”是什么?是《行政处罚决定书》还是《责令拆除决定书》?如是前者,则需要事先进行行政处罚程序,更延长了拆除时间,增加了行政成本;如是后者,则是否需要进行现场勘验、制作笔录、并由见证人到场等?

2、公告、催告期限问题

法定程序中的公告、催告期限为多长时间?

三、代履行说明及其程序

代履行,是指当事人逾期不履行行政义务(行政决定),由他人代为履行可以达到相同目的的,行政机关可以代为履行或者委托没有利害关系的第三方代为履行,并向当事人征收代履行费用的强制执行制度。代履行针对的是可替代义务,即可以由他人代为履行本应由当事人履行的义务,如河道等水体受污染后,依据水污染防治法,应当遵循“谁污染谁治理”的原则,但违法者逾期不采取治理措施的,环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担。

代履行的概念,最早于德国行政法中提出,因其非强制性和节约行政成本等方面的优势,代履行制度逐步在大陆法系国家(如日本、韩国、台湾等)得到继承发展,并成为行政强制中不可或缺的一种重要执行方式,我国在很大程度上吸收了他国立法的经验,目前已有几十部法律法规对代履行作出过简单规定,并早在1952年的《中华人民共和国海港管理暂行条例》中即有代履行模式。

2012年1月1日,行政强制法正式施行,其中对代履行的范围、程序、费用及即时执行进行了规定,其基本程序如下:

1、行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定;

2、当事人逾期不履行,行政机关制作并送达代履行决定书;

3、行政机关于代履行三日前,催告当事人履行;

4、经催告当事人仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的;

5、行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行,代履行时作出决定的行政机关应当到场监督,代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式;

6、代履行完毕,行政机关工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执法文书上签名或者盖章;

7、代履行费用按照成本合理确定,由当事人承担;

8、立即代履行:需要立即清除,而当事人不能清除的,行政机关可以决定立即代履行。

需要指出的是:我国行政传统本身上偏向于直接强制执行或申请法院执行,在我国的行政强制法中,也将代履行列在三种强制执行方式(一般规定、金钱给付义务、代履行)的最后,将其视为直接强制执行的补充方式;而反观国外大陆法系国家,往往规定应优先实施间接强制执行(包括代履行),达不到目的或难以执行的,才进行直接强制执行(如《联邦德国行政强制执行法》第12条),日本更是严格限制直接强制执行,在二战后废除《行政执行法》,颁布《行政代执行法》,仅从名称即可看出其对代履行的重视。

四、适用代履行条款实施户外广告强制拆除的优势

对比代履行条款与上文所提的法定程序,代履行的时效性、费用由当事人承担、非暴力性等特点非常适用且应当适用于户外广告的强制拆除。原因如下:

(一)时效性强

代履行不必等待当事人提出复议或诉讼即可实施,针对突发性问题还可立即代履行,解决了存在安全隐患的、临时性的、小型的、易反复设置的、无主的、大型集中整治活动时的户外广告的拆除问题,也大大缩短了办案时间,提高了行政效率。

(二)提高当事人违法成本

代履行费用由当事人承担,提高了当事人的违法成本,节省了政府财政支出。

(三)代履行时间不限定

行政强制法并未限制必须在白天或非法定节假日实施代履行,行政机关可以根据实际情况,选择对交通、居民休息、社会生产等最适宜的时间实施代履行。

(四)明确拆除主体

代履行可以由行政机关委托没有利害关系的第三人实行,并明确了行政机关需监督、见证代履行过程,与实际是相符合的。

(五)非暴力性及救济问题

行政强制法规定代履行不得采取暴力等方式,且代履行完毕后还需监督人、代履行人、当事人或见证人多方签字确认,一定程度上避免了暴力执法和暴力抗法的发生。

行政强制法第四十四条之所以对强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等进行严格规范,保障当事人行使救济权在先,强制拆除在后,是因为建筑物等直接关系到当事人的生存权或经营权,再加上前期存在部分行政机关执法不规范、暴力执法,当事人暴力抗法等问题,引发了社会舆论的极大关注。

但户外广告设施与建筑物存在诸多不同,例如户外广告盈利巨大、极易设置、造成视觉污染、易产生安全事故且对外部空间安全隐患大,最重要的一点是对违法户外广告实施拆除并不会直接影响到当事人的生存权或合法经营权。因此,针对户外广告的强制拆除应当首先保障行政效率,当事人放弃或履行救济权不应当作为拆除的必要条件,应当适用代履行条款而非上文提及的法定程序以完成对户外广告的拆除,并采用当事人陈述申辩、拆除后当事人提起行政复议或行政诉讼等方式保障当事人的救济权。

五、适用代履行条款实施强制拆除的问题

行政强制法及其司法解释对代履行部分缺乏细致的规定,户外广告领域的相关法律、法规也并未对代履行条款进行详细规定,因此,将代履行条款适用于强制拆除户外广告,则仍然存在或将产生一些问题。

(一)代履行范围争议

行政强制法中对于普通代履行的范围严格限定于三类:已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的。针对立即代履行范围也进行了限制:需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除或者不在场的。

如此设置是有现实背景的:首先,在行政强制法出台前,“代履行”制度已经在我国多部法律、法规中出现,并主要涉及以上三方面,且我国代履行制度不成熟,行政传统上也往往不重视、不采用代履行程序;其次,行政强制法作为控权法,规定行政强制执行由法律设定,如对代履行范围不加限制,则无疑成为了授权法,授予了本不具有强制执行权的行政机关代履行,即强制执行的权力;最后,根据我国目前的执法实践,确实也存在一定的执行不当(如行政强制法立法阶段发生并引起广泛争议的“天价拖车案”等负面案例)。为加强对代履行的规范,在行政强制法四审稿中明确了代履行的范围。

但由此也可看出,行政强制法关于代履行的规定是“回头向后看”而没有“向前看”,并没有直面问题与困难。反观其他大陆法系国家的行政强制法律中,也并未对代履行适用范围进行限制。

相对于代履行范围,违法户外广告看起来应当更适用于行政强制法第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”,即应当按照上文中的法定程序来实施拆除。但如上文所说,生搬硬套该法定程序并不适用于户外广告的拆除,另外,笔者认为违法户外广告产生视觉污染,应属于造成环境污染范畴,部分违法户外广告也影响到了交通安全,可以适用代履行条款。

(二)费用评估

在实务操作中,若要求当事人承担强制执行费用,则费用评估或公证如何进行?评估或公证费用由谁承担?

(三)费用垫付

因城管部门无权进行强制划拨,即使能够划拨,也无权事先划拨。因此,即使最终实现由当事人承担强制执行费用,也需要由行政机关事先向施工单位垫付拆除费用,然后再向当事人催缴,否则因拆除费用回款周期长、费用高等问题,极易与施工单位间产生财务纠纷,那么由哪个部门进行垫付?如当事人最终破产,无法实现费用追缴,执行费用由哪个部门承担?

(四)如何评估、判断立即执行

行政强制法中普通代履行的实施程序对当事人的权利进行了一定的保障,但并未明确区分普通代履行和立即代履行的条件,若不予以明确,则在实际执法中,行政机关将倾向于直接使用立即代履行即查即拆,这不利于保障当事人的救济权利,容易引发行政诉讼。

(五)当事人不配合进行代履行

代履行需要当事人配合才能执行,行政机关不得采取暴力方式。那么若当事人不配合执法,行政机关如何应对?是申请法院强制执行还是进入直接强制执行程序?其实,当事人不配合城管执法的情况,在现实中屡有发生,情形也多种多样,且不说治理游商浮贩的情况,单说户外广告执法领域,例如当事人胡搅蛮缠、不让进门调查、不让施工人员使用水电或电梯设备、不配合对拟拆除现场进行清理以致无法实施拆除等等。该类问题,无法使用哪种拆除程序都会存在,因此并非本文讨论内容,不再赘述。

六、解决适用代履行条款等相关问题的建议

综上,代履行非常适用也应当适用于违法户外广告的强制拆除。因此,为完善法制建设,更好地实现户外广告管理,维护城市景观风貌,特向立法机关或法治机构提出以下建议:

(一)将户外广告的强制拆除明确划入代履行范围内

(二)针对代履行制定实施细则

1、由行政机关委托第三人进行代履行强制拆除户外广告的,需向社会公开招标满足一定资质的公证单位、评估单位、拆除单位,招标结束后,向社会进行公布中标单位、拆除费率。在拆除前、中、后,实施执法过程全记录制度,并由公证单位进行公证;

2、在拆除前,由行政机关报请地方地府审批后,向当事人出具代履行决定书,载明费用预算等事项,并向当事人征收部分拆除费用;当事人不缴纳拆除费用的,不影响拆除行动的进行;拆除行动结束后,催告当事人于确定日期缴纳剩余拆除费用,当事人不缴纳的,按照强制法相关规定加处滞纳金,由行政机关申请人民法院执行;当事人确实无法缴纳的,由法院出具相关证明材料,报请财政进行垫付;

3、在代履行前,由评估单位针对户外广告的安全情况进行评估,危险系数轻微的,进入普通代履行程序;危险系数较大的,进入立即代履行程序;

4、针对当事人不配合、抗拒代履行的,必要时可由公安机关采取强制措施,保障评估单位针对户外广告的安全情况进行评估,危险系数轻微的,可由行政机关按照行政强制法法定程序进行直接强制执行;直接强制执行存在困难或危险系数较大的,由公安机关保障,进行强制拆除。

5、针对小型的、临时性的等易于反复设置的户外广告,探索简便的取证方式,采用当场行政处罚程序,并同时下达《责令拆除决定书》,并可适用即时代履行程序。

6、针对无法找到设置单位的违法户外广告,短期公告送达相关法律文书。

7、针对户外广告拆后残值,当事人应与施工单位自行协商处理,超时不清运的,按照各地相关法律法规予以处罚;当场无法找到当事人的,由执法机关当场处理并将处理情况向社会公告,当事人逾期不申明权利的,将残值处理所得上缴财政。

(三)不以拆除面积考核工作业绩

不以拆除面积、拆除速度考核工作业绩,以督促自拆面积和行政处罚案件、行政强制(代履行)案件办理数量作为考核指标。做到“凡强拆必先立案”制度,避免应激性执法。

需要指出的是:为规避法律风险,在日常执法中,经常出现当事人同意拆除但无力拆除,执法机关“协拆”“助拆”“帮拆”等打擦边球方式的执法行为,既非自拆,又不像普通意义上的强拆,笔者认为下一步应当避免此种执法行为,适用代履行程序使当事人承担拆除费用,为的是惩戒当事人,同时节省财政支出。

(四)建立严格详细的诚信制度

将不配合调查、暴力抗法、不缴纳罚款、多次设置违法户外广告等行为的执法相对人列入黑名单,限制其贷款、高额消费、出行等行为。

(五)建立法院、公安等多部门联动机制

建立法院城市管理巡回法庭,对城市管理相关问题进行法律指导,专门审理城市管理相关执行案件。与公安部门建立可行的联动执法机制,保障执法工作的日常开展。

七、最后

随着时代的不断发展,户外广告已经遍布城市的大街小巷。2016年年底,青岛市对违法户外广告进行排查摸底,其总面积达19余万平方米。鉴于当前法定程序存在的问题,导致日常执法过程中存在着合法拆则拆除难,违法拆则怕败诉被处分,不去拆则怕追责的尴尬境地,此而造成庞大数量的户外广告管理无序的现状。因此,如何设计出更好的强制执行程序,实现依法执法,是一个亟待探讨解决的问题。

虽然代履行程序也存在着一些问题,但本文即提出了解决措施;虽然实施该程序看起来也比较繁琐,但已经是目前最为简便的合法程序。笔者认为:不依照合法程序,而使用简单、粗暴的违法程序实施行政行为,也是懒政。按照合法程序进行执法,不仅依法依规,杜绝暴力执法和应激性执法,而且更易为当事人接受,执法的过程也是普法的过程,最重要的一点,是矫正部分执法人员,尤其是少数领导干部存在的政绩心理和应激执法思维,将权力关进制度的笼子。

《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中明确指出:“依法规范行使行政检查权和行政强制权,严禁随意采取强制执法措施。”改进城管工作势在必行。实事求是地讲,要从根本上即立法层面解决合法有效拆除违法户外广告的问题,不仅需要时间,而且尤其需要地方政府和执法人员勇于担责,不一味追求拆违面积,还应注重行政行为的合法性,增强大局意识、责任意识,以新思路、新办法,践行法治理念的同时合理容错,不断探索改革,从而为之后的立法提供先行先试的宝贵经验(值得注意的是,将代履行适用于违法户外广告的拆除,已经有部分地区开始立法进行尝试,例如黄冈、厦门等)。因此,笔者作为一名普通的一线执法人员,谨以此文,提出以代履行条款适用违法户外广告拆除的建议,以资讨论,诚邀各界人士批评、讨论。

 



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